La regulación jurídica de ésta figura (El teletrabajo) aún no está contemplada en LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, LOS TRABAJADORAS Y TRABAJADORAS, no obstante, en la Gaceta Oficial N° 41.891 del 01 de junio del 2020 relativa a la RESOLUCIÓN QUE ESTABLECE LAS NORMATIVAS SANITARIAS DE RESPONSABILIDAD SOCIAL ANTE LA PANDEMIA DEL COVID-19, el Articulo 15, señala una serie de medidas necesarias tanto para el sector público como privado, e indica que los Responsables de las Unidades de Trabajo deben: “Art. 15, numeral 9: Organizar de manera especial su trabajo en la emergencia nacional, a efectos de disminuir afluencias innecesarias o sustituibles con trabajo a distancia o teletrabajo”.
El teletrabajo puede desarrollarse como una actividad empresarial, como una prestación de servicios autónomos o como un contrato de trabajo que se ejecuta bajo relación de dependencia o subordinación y con una remuneración a cambio.
Con un ejemplo práctico, se podrá tener una visión más clara del contenido del párrafo anterior; por ejemplo: un empresario decide crear una empresa con el propósito de prestar servicios a otras compañías mediante la modalidad de teletrabajo.
Asumamos el caso de la empresa XY, que ofrece el servicio de teletrabajo a una empresa camaronera ZYC, con la finalidad de buscarle clientes para venderles camarones; en este hipotético caso, existe la modalidad de teletrajo, auspiciada por una sociedad mercantil.
Del mismo modo otra empresa, podría contratar con una persona natural que no forme parte de la organización, la realización de algunas operaciones bajo la modalidad de teletrabajo, en este caso la prestación del servicio es autónoma, es decir, la persona contratada nada tiene que ver con la empresa.
En el caso inmediatamente anterior, el contrato de trabajo, debe incorporar estas cláusulas que a continuación detallo: i) cláusula de no competencia para evitar que el proveedor trabaje con competidores o cree una actividad similar a la suya; ii) cláusula de transferencia de propiedad la cual permitirá proporcionar un marco para la transferencia de derechos de autor en el contexto de una creación artística o un servicio de diseño industrial; iii) cláusula de arbitraje en caso de litigio derivado del presente contrato, esto le permitirá evitar los tribunales y optar por un método alternativo de resolución de litigios; iv) cláusula objetiva para establecer si la remuneración del servicio implica una parte variable vinculada a la consecución de uno o varios objetivos; v) cláusula de rescisión anticipada que permite prever, según el tipo de servicio, las circunstancias que pueden dar lugar a la resolución anticipada del contrato.
Sin embargo, la otra posibilidad es que una tercera empresa contrate los servicios de un trabajador, para que bajo la modalidad del teletrabajo, realice algunas actividades que la empresa le asigne. Veamos algunas consideraciones legales de ésta última modalidad de trabajo y qué lineamientos deberían tomarse en cuenta para su regulación jurídica.
¿QUÉ ES EL TELETRABAJO?
Son varias las definiciones del teletrabajo, sin embargo se tomará en cuenta la establecida en el ACUERDO MARCO EUROPEO SOBRE TELETRABAJO, dado en Bruselas el 16 de julio de 2002: “El teletrabajo es una forma de organización y/o de realización del trabajo, utilizando las tecnologías de la información en el marco de un contrato o de una relación de trabajo, en la cual un trabajo que podría ser realizado igualmente en los locales de la empresa se efectúa fuera de estos locales de forma regular”.
En Venezuela el marco jurídico que define las tecnologías de la información está establecida en la LEY DE INFOGOBIERNO en el artículo 5, numeral 17, la cual definen como: “Tecnologías destinadas a la aplicación, análisis, estudio y procesamiento en forma automática de información. Esto incluye procesos de: obtención, creación, cómputo, almacenamiento, modificación, manejo, movimiento, transmisión, recepción, distribución, intercambio, visualización, control y administración en formato electrónico, magnético, óptico, o cualquier otro medio similar o equivalente que se desarrollen en el futuro, que involucren el uso de dispositivos físicos y lógicos”.
Según lo descrito en la norma anteriormente señalada sobre la tecnología de la información, el vasto manejo de estas tecnologías implica un conocimiento poco habitual en el común de las personas, por lo que resulta todo un desafío, adaptarse a esta realidad tanto para los empleadores como para los trabajadores.
Todo lo anterior comporta plantearse sobre las cualidades y el conocimiento que el trabajador dedicado a estas labores deba poseer en diversa áreas, lo cual implica poseer: capacidad organizativa, proactividad, manejo del tiempo, capacidad analítica, manejo de herramientas digitales, iniciativa, y orientación a resultados, lo cual le permitirá tomar decisiones, comunicación efectiva, que no es fácil que concuerden todas en la misma persona. Por ello, la capacitación y formación no pueden quedar por fuera en este tipo de modalidad de trabajo.
DERECHO COMPARADO
Para una mejor comprensión de esta figura jurídica, y determinar algunos aspectos que la legislación venezolana por la novedad de su aplicación deja vacíos legales, tomando en consideración el derecho comparado español , país que ya sancionó la LEY DE TELETRABAJO que entró en vigencia el 13 de octubre de 2020, luego de ser aprobada mediante el REAL DECRETO LEY 28/2020 DEL 22 DE SEPTIEMBRE DE 2020 después del lapso de adecuación para empresarios y trabajadores, se hace conveniente entrar a conocer las novedades de la ley española referida al teletrajo, marcando algunas características; en esa ley tenemos:
- Se define al teletrabajo como “aquel trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación.”
- Se establece la Igualdad de trato, de oportunidades y no discriminación, de modo que ningún trabajador puede sufrir modificaciones a las condiciones pactadas en el contrato de trabajo que rige la relación laboral con respecto a los trabajadores que prestan sus servicios presencialmente.
- Prevalece la voluntariedad como elemento esencial que rige las relaciones de trabajo en cuanto la decisión de trabajar a distancia, no pudiendo ser impuesto y ambas partes deben plasmarlo a través del contrato de trabajo que rige la relación laboral. .
- El ejercicio de la reversibilidad del trabajo a distancia por parte del trabajador por la modalidad presencial no puede dar lugar a la extinción de la relación laboral, es decir, el patrono no puede exigir que se permanezca en la modalidad del teletrabajo, y alegar como causa de despido justificado, el hecho que el trabajador, desista de esa modalidad.
- En el contrato quedarán establecidos, los lineamientos que deben prevalecer entre el patrono y el trabajador al cual se someten ambas partes. .
- Los teletrabajadores tienen los mismos derechos laborales y obligaciones que el resto de los trabajadores.
- La empresa asume el costo de los gastos que implique el teletrabajo.
- Obligación del patrono de evaluar los riesgos en la zona habilitada para la prestación del servicio que debe prestar el teletrabajador: poniendo especial atención en los factores psicosociales, ergonómicos y organizativos.
- El trabajador tiene derecho a la protección de datos personales y a su intimidad, además del derecho a la desconexión después de las horas reglamentarias.
Regulación jurídica del teletrabajo
En Venezuela el teletrabajo, cumple con los requisitos para considerarse como una relación de trabajo bajo subordinación, por tanto debe ser objeto de regulación en el ordenamiento jurídico venezolano, en consecuencia, la relación de trabajo debe ser regida mediante contratos de trabajo.
Esos contratos deben caracterizarse por ser precisos e incorporar normas claras que delineen las responsabilidades de las partes contratantes, siempre y cuando esas normas no sean contrario al orden público, las buenas costumbres, la ley y los acuerdo internacionales ratificados por Venezuela en materia de trabajo. .
Por cuanto el teletrabajo es una modalidad de trabajo diferente al presencial, no debe estar sometida a desigualdades de ningún tipo, ni verse afectada la relación jurídica del teletrabajador y su empleador, tampoco puede haber desmejoras en cuanto a salarios, beneficios, derechos u obligaciones, por tanto cambiar de una modalidad a otra, no presupone causar un perjuicio al trabajador, al contrario, deben hacerse adaptaciones en función del mejoramiento de la productividad.
Por cuanto no todos los cargos pueden ejercerse bajo la modalidad de teletrabajo, las empresas deben elaborar un catálogo de cargos que puedan desarrollarse bajo esta modalidad de trabajo, ya que no todos los cargos son aptos para el teletrabajo. Obviamente, deben tomarse en consideración las herramientas esenciales para este tipo de trabajadores y responder algunas interrogantes ya que las amenazas del entorno y crisis del país pueden afectar los resultados que se esperen.
Algunos de los factores que deben tomar en cuenta los legisladores son una definición de teletrabajo que abarque la especificidad de las relaciones de trabajo que se establezcan, permitiendo identificar con claridad los requisitos esenciales para su determinación.
- En materia salarial: Mantener el principio de no discriminación de salario para la modalidad de teletrabajo.
- Contrato laboral: Que puede crearse de ambas formas: presencial o por teletrabajo y a la inversa, sin embargo al estar de acuerdo ambas partes no pueden aludirse desmejoramiento de condiciones de trabajo, cuando ese cambio sea efectivo. Por otra parte debe contemplar: Horario de trabajo, implementos y equipos otorgados, gastos que se cubrirán, función a realizar, remuneración, beneficios, la forma de supervisión, los lapsos de entrega del trabajo, las instrucciones en materia de seguridad informática, uso de los equipos, restricciones, cláusula de confidencialidad, entre otros que definan claramente los límites de la relación jurídica laboral.
- Voluntariedad: De ambas partes para la firma del contrato y su duración.
- Reversibilidad: Debe haber garantía de que el puesto de trabajo de un trabajador que ejecutaba labores en forma física y pasa a teletrabajo, conserve su puesto en la empresa ante un posible regreso, tanto si lo solicita el trabajador como la misma empresa. Establecer plazos o regulación de prórrogas.
- Libertad Sindical: Deben regularse los derechos de asociación a un Sindicato o de inscribirse a los existentes en la empresa.
- Negociación colectiva: Los teletrabajadores no pueden verse afectados en cuanto a los beneficios derivados de la contratación colectiva
- Respeto a la privacidad e intimidad familiar: El suministro de los medios telemáticos, se hará con el fin de garantizar la privacidad de los datos e intimidad familiar del teletrabajador
- Ciberseguridad y delitos informáticos: Debe establecerse un régimen en el cual el trabajador es responsable del cumplimiento de las medidas de seguridad informática que le sean dadas, a fin de minimizar la exposición a riesgos de seguridad, hackeos a la plataforma empresarial, espionaje, robo de información, etc.
- Los riesgos laborales: El empleador sigue siendo responsable en materia de Higiene y seguridad con su trabajador, por lo cual deberá en aras de prevenir los riesgos, realizar la evaluación del entorno donde se desarrollará la labor, formando al teletrabajador para que tome las medidas de seguridad y salud apropiadas, evitando los riesgos psicosociales, disergonómicos, físicos, entre otros. El cumplimiento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su reglamento sigue en vigencia.
- Los gastos asociados a la ejecución del trabajo: Los empleadores deben ser responsables de la entrega e instalación de equipos y medios necesarios para el desarrollo del teletrabajo, sus costos de reparación, costo de conectividad, sillas ergonómicas, adecuación de espacios físicos, pago de energía eléctrica.
Las empresas por su parte deben lidiar con la virtualización de la relación laboral y sus efectos más notables, por ejemplo: pérdida de identidad empresarial, una evaluación de desempeño justa, los planes de carrera del personal, cómo medir la eficiencia del teletrabajador, herramientas de supervisión del trabajo, las normativas y limitaciones de uso y conexión de los equipos entregados que garanticen que sean solo para efectos laborales, el cumplimiento por el teletrabajador de esas obligaciones y deberes laborales y las instrucciones necesarias para preservar a la empresa frente a posibles brechas de seguridad, entre otros, porque la facultad de control y organización sigue correspondiendo a las empresas.
